Pregão Eletrônico nº 020/2020 - Resposta à Impugnação ao Edital de Pregão Eletrônico, protocolizada Pelo E-mail: cpl_js@outlook.com, pela empresa STERICYCLE GESTÃO AMBIENTAL LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº. 01.568.077/0002-06, aos 07 dias de agosto de 2020, ás 07h:54min.

Trata-se de impugnação interposta, tempestivamente, pela empresa STERICYCLE GESTÃO AMBIENTAL LTDA Inscrita sob o CNPJ: 01.568.077/0002-06, que interpôs aos 07 dias de agosto de 2020, impugnação ao Edital de Pregão Eletrônico nº 020/2020, em face do ato convocatório, que tem por objeto a Contratação de empresa para coleta, gerenciamento, transporte e tratamento de resíduos sólidos perigosos por destruição térmica (incineração) e destinação final das cinzas dos resíduos sólidos provenientes dos serviços de Saúde Municipal (LIXO HOSPITALAR).

Alega o impugnante que o edital

2.1. Da indevida restrição da destinação da contratação a microempresas e empresas de pequeno porte. Inviabilização da competitividade e vantajosidade sem respaldo legal.
2.2 Da necessária possibilidade de subcontratação de parte do objeto licitado.
2.3. Da insubsistência do item 9.6 do edital. Inexistência de distinção entre matriz e filial, bem como entre filial e filial de uma mesma pessoa jurídica. Entendimento pacificado pelo Tribunal de Contas da União.
2.4 Do equívoco do edital no tocante à exigência contida nos itens 6.1.2 e 8.6.2 do edital. Incompatibilidade com o objeto licitatório.
2.5. Da ilegalidade de imposição da forma de tratamento dos resíduos. Necessidade de adequação à RDC 222/2018.

Diante de todo o explanado, requer-se que o Sr. Pregoeiro se digne a receber esta impugnação e, ao julgá-la, acate-a integralmente para que o edital seja modificado em todos os pontos apresentados em cada tópico acima, haja vista os fundamentos neles expostos.

É o relatório.

I – DO MÉRITO

Uma vez preenchidos os requisitos legais para o recebimento da impugnação apresentada, passa-se a analisar o mérito das alegações.

Preliminarmente, cabe elucidar que em 29/07/2020, o Município de Jardim do Seridó/RN, por intermédio do Secretário de Municipal de Obras e Serviços Urbanos, lançou Edital de Pregão Eletrônico n.º 020/2020, cujo objeto é a Contratação de empresa para coleta, gerenciamento, transporte e tratamento de resíduos sólidos perigosos por destruição térmica (incineração) e destinação final das cinzas dos resíduos sólidos provenientes dos serviços de Saúde Municipal (LIXO HOSPITALAR).

Não há de se questionar que o cumprimento das regras estabelecidas no edital, é dever supremo da Administração Pública como também do licitante que participa, até porque a regra do instrumento convocatório está amparado no artigo 3.º da Lei n° 8.666/93, elencadas abaixo:

“Art. 3°. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

O artigo 47 da Lei Complementar – LC 123/2006, foi alterado pela LC 147, de 07 de agosto de 2014, passando a determinar que sejam concedidos, nas licitações públicas, tratamentos diferenciados e simplificados às microempresas – ME e empresas de pequeno porte – EPP, trazendo modificações substanciais no planejamento e na execução da licitação.

Destacam-se como inovações da LC 147/2014 a exigência de licitações exclusivas para ME e EPP nos itens de contratação cujo valor seja de até R$80.000,00 (oitenta mil reais), a possibilidade de subcontratação de ME e EPP na aquisição de obras e serviços e a exigência de se estabelecer, para aquisições de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) para a contratação de ME e EPP.

A LC 147/2014 alterou, ainda, outros dispositivos da Lei Complementar 123/2006 e das leis 5.889/1973, 11.101/2005, 9.099/1995, 11.598/2007, 8.934/1994, 10.406/2002 e a 8.666/1993.

O artigo 47, da LC nº 123/2006, passou, com a alteração mencionada, a ter a seguinte redação, in verbis:

“Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, DEVERÁ ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito.

Em atendimento à Lei Complementar nº 147, de 07 de agosto de 2014, que promoveu modificações na Lei Complementar nº 123, de 2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a referida licitação será exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte, conforme segue:

No que se refere a modificações ao texto da Lei nº 8.666/93, tem-se o acréscimo dos §§14 e 15 ao art. 3º da Lei nº 8.666/93 de seguinte teor: “§14. As preferências definidas neste artigo e nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 07.08.2014) §15. As preferências dispostas neste artigo prevalecem sobre as demais preferências previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 07.08.2014)”

O art. 48 da LC 123/2006, também alterado pela LC 147/2014, prevê uma série de medidas com o fim de implementar concretamente o tratamento favorecido às ME e EPP em licitações públicas, dentre as quais, a realização de certames destinados exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$80.000,00 (oitenta mil reais). Nesse sentido, seu inciso I passou a prever que a Administração Pública DEVERÁ (e não mais poderá como constava na redação anterior), “realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$80.000,00 (oitenta mil reais);”, alterando de facultativo para OBRIGATÓRIO o caráter desta diretriz.

Também é sabido que mais licitantes são sempre melhor do que menos licitantes, em qualquer circunstância. Ter mais empresas concorrendo é melhor do que ter menos, mas a LC nº 147/14, apesar de diminuir a concorrência, exige-se que se favoreçam as MPEs em licitações e tem aplicabilidade imediata, dessa forma, só cabe à administração pública cumprir o que rege a legislação, mesmo que isso signifique a participação de menos licitantes no certame, pois sabe-se que a Presidente da República, Dilma Rousseff ao sancionar, no dia 7 de agosto de 2014, a Lei Complementar 147/2014 (PLC 60/14), que atualiza a Lei Geral da Micro e Pequena Empresa, LC nº 123/2006, objetivou fomentar o crescimento das micros e pequenas empresas, conforme dispõe o art. 47 do referido diploma legal: "(...) objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas(...)".

Esses privilégios conferidos às MEs e EPPs possuem acolhimento constitucional, conforme o disposto no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal:

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [.. ]

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Analisando detidamente o disposto na Lei nº 8.666/93, extraem-se quatro importantes aspectos da subcontratação:

A decisão acerca de sua admissão, ou não, constitui mérito administrativo;
A Administração deve estabelecer os limites máximos para subcontratação, quando admiti-la, sendo vedada a subcontratação total do objeto;
Deve ser prevista expressamente no edital e no contrato;

Assim, verifica-se, primeiramente, que a admissão de subcontratação, ou não, constitui decisão administrativa de cunho técnico e/ou administrativo. Com efeito, a Administração contratante define todos os contornos da avença, inclusive o de admitir a subcontratação, conforme suas necessidades, as características do mercado e a disponibilidade deste em relação ao objeto do certame.

Nesse diapasão, no Acórdão TCU nº 2002/2005 – Plenário, o Ministro Relator consignou em seu voto que a subcontratação deve ser adotada unicamente quando necessária para garantir a execução do contrato e desde que não atente contra os princípios constitucionais inerentes ao processo licitatório, e nem ofenda outros princípios relacionados às licitações, notadamente o da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, Lei nº 8.666/93). (Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU 4. ed. Brasília: TCU, 2010)

Não obstante, cabe à Administração o juízo de conveniência, oportunidade, análise da possibilidade técnica e da viabilidade em se admitir a subcontratação, observado, em qualquer caso, o dever de motivação das decisões administrativas, ainda que discricionárias, considerando que, no Acórdão TCU nº 1.453/2009, Plenário, a Corte de Contas manifestou-se no sentido de que “... o princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões, inclusive das discricionárias.”

Com efeito, vale ressaltar, que parte da doutrina entende que a possibilidade de subcontratação total configura negação ao procedimento licitatório e fere o Princípio da Igualdade, bem como afronta o art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, pois, caso fosse admitida, configuraria forma de se ludibriar a própria licitação em si, adjudicando-se o objeto contratual a não participante do certame.

Diante do exposto é vedada a Administração optar ou não pelo direito de subcontratação, desde que expresso em seus instrumentos convocatórios.

A matriz é o estabelecimento principal, a sede, aquela que dirige as demais empresas que são as filiais, sucursais ou agências; a filial é o estabelecimento mercantil, industrial ou civil, sendo subordinada a matriz.

Observa-se, portanto, que matriz e filial NÃO são pessoas distintas, e a clareza sobre este aspecto é fundamental para elucidar as dúvidas antes apontadas.

Esse fato permite concluir ser impossível matriz e filial participarem de uma mesma licitação, apresentando propostas distintas, uma vez que não é possível que uma pessoa jurídica concorra com ela mesma.

Além disso, se a Administração permitisse que uma mesma pessoa jurídica participasse da licitação, apresentando propostas distintas para cada um de seus estabelecimentos, haveria flagrante ofensa ao princípio da competitividade e isonomia, uma vez que ela teria mais chances de vencer o certame do que as demais empresas que participaram de forma regular.

Outra conclusão a que se chega é no sentido de ser perfeitamente possível que a matriz participe da licitação e a filial execute o contrato. É que, a Administração Pública celebra o contrato com a pessoa jurídica e não com determinado estabelecimento empresarial.

Agora, apesar de comporem a mesma pessoa jurídica, o direito tributário confere tratamento específico aos diferentes estabelecimentos empresariais, considerando cada um deles um domicílio tributário. Nesse sentido é o Código Tributário Nacional:

“Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal:

(…)

II – Quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento”. (Grifou-se.)

Acrescente-se que, se a matriz participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu CNPJ. Ao contrário, se a filial é que participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu próprio CNPJ, como destacado no item

9.6. Se o licitante for a matriz, todos os documentos deverão estar em nome da matriz, e se o licitante for a filial, todos os documentos deverão estar em nome da filial, exceto aqueles documentos que, pela própria natureza, comprovadamente, forem emitidos somente em nome da matriz.

9.6.1. Serão aceitos registros de CNPJ de licitante matriz e filial com diferenças de números de documentos pertinentes ao CND e ao CRF/FGTS, quando for comprovada a centralização do recolhimento dessas contribuições.

E o ultimo ponto é referente a quesito de divisão dos grupos e seus devidos tratamentos.

Como exposto na impugnação apresentada pela impugnante a mesma deixou bem claro que todos os serviços devem obedecer a RDC 222/2018 - GERENCIA DE REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE SANITÁRIO EM SERVIÇOS DE SAÚDE - GRECS/GERENCIA GERAL DE TECNOLOGIA EM SERVIÇOS DE SAÚDE - GGTES/ANVISA, bem como a RESOLUÇÃO RDC Nº 306, DE 7 DE DEZEMBRO DE 2004.

Todas as empresas que prestam esse serviço são autorizadas com base, na RDC. Ou seja, mesmo que na descrição do item, conste essa informação de incineração, ela poderá recolher resíduos que não possam ser incinerados, além de que, se eles procederem com a incineração de materiais proibidos, correrão o risco de terem a sua licença cassada pelo órgão competente.

Diante dos pontos devem ser divididos os serviços por grupos, que também podem ser dividas por incineração, autoclave e micro-ondas.

Resolve enviar os autos do processo para que seja feita duas devidas correções quanto ao ponto da divisão dos grupos e como também suas devidas destinações, sejam incineração, micro-ondas e etc.

II – DA CONCLUSÃO

Após análise, e com base na fundamentação supra, decido conhecer e, no mérito, DEFERIR apenas o ponto 2.5 da impugnação em epígrafe interposta pela empresa STERICYCLE GESTÃO AMBIENTAL LTDA Inscrita sob o CNPJ: 01.568.077/0002-06, enviando os Atos ao setor responsável pela emissão do termo de referência para que seja feitas as alterações necessárias, para a continuidade do processo.

Jardim do Seridó/RN, em 10 de agosto de 2020.

Jaelyson Max Pereira de Medeiros

Pregoeiro Municipal

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