Pregão nº 025/2021 - Resposta à Impugnação ao Edital de Pregão Eletrônico, protocolizada Pelo sistema Portal de Compras Pública, pela empresa GOODS SERVICE COMERCIO E SERVIÇOS Inscrita sob o CNPJ: 35.277.102/0001-33, aos 12 dias de abril de 2021.

Trata-se de impugnação interposta, tempestivamente, pela empresa GOODS SERVICE COMERCIO E SERVIÇOS LTDA, incrista no CNPJ/MF sob o nº 35.277.102/0001-33, que interpôs aos 12 dias de abril de 2021, impugnação ao Edital de Pregão Eletrônico nº 025/2021, em face do ato convocatório, que tem por objeto a Aquisição de Relógio Eletrônico de Ponto Biométrico.

 

ALEGA A IMPUGNANTE:

 

Não é despiciendo argumentar que a ora impugnante é sólida empresa QUE TRABALHA NA REVENDA DE PRODUTOS DIMEP HÁ MAIS DE 40 ANOS NO RN, E há mais de 83 anos esta no mercado explorando sua marca Dimep, marca esta que vem atuando no mercado brasileiro e internacional, sendo fabricante e líder de vendas e assistência técnica no fornecimento de controles de ponto e acesso, com esta Concessionaria exclusiva em todo o RN, razão pela qual tem todas as condições técnicas a suprir os anseios desse órgão sem a necessidade de desenvolver produto específico para este certame.

Em analise a ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS do edital observamos e identificamos que está havendo restrição ao caráter competitivo, conforme passaremos a demonstrar uma vez que o edital exige determinada características técnicas em especial para o Relógio de Registro de Ponto Eletrônico que são exclusivas do fabricante CONTROL ID e seus revendedores, com isso o edital passa a ferir o princípio constitucional da isonomia, o que, s.m.j., macula sobremaneira o presente certame e restringe o caráter competitivo.

[...]

O Ministério do Trabalho instituiu a portaria 595/2013 do Inmetro dando condição para uso deste modelo, mas não esse fabricante, presente edital tal informação não está sendo observado, em detrimento as legislações vigentes. È isto que deseja a administração do MUNICIPIO DE JARDIM DO SERIDÓ- RN?

[...]

III. DO PEDIDO

Destarte, ao se manter no presente edital as exigências solicitadas nos termos em que se apresenta, haverá restrição de participação da maioria dos fabricantes/revendas do mercado de Relógio de Ponto (inclusive a impugnante), mesmo que possuam plena capacidade de atendimento às necessidades desta DD. Administração. Diante do todo exposto, a impugnante requer a Vossa Senhoria declare tempestivamente impugnado o edital PREGÃO ELETRÔNICO Nº 025/2021 SRP -, procedendo à nova publicação com a reavaliação de todas as características solicitadas, por ser esta questão da mais lídima justiça, e para se evitar que tenhamos de recorrer a instâncias superiores, por estar o edital direcionado, sendo que tomamos a liberdade de enviar o processo ao Tribunal de Contas em razão da restrição ao caráter competitivo, e a falta de exigência de equipamento dentro das normas do Ministério do Trabalho. E Inmetro.

Impugnado o presente edital, se requer nos termos do artigo 21, § 4º, primeira parte, da Lei 8.666/93, seja o mesmo publicado novamente com as alterações requeridas, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido e as demais condições nele contidas.

É o relatório.

 

I   – DO MÉRITO

Uma vez preenchidos os requisitos legais para o recebimento da impugnação apresentada, passa-se a analisar o mérito das alegações.

Preliminarmente, cabe elucidar que em 31/03/2021, o Município de Jardim do Seridó/RN, por intermédio da Secretária Municipal de Administração, lançou Edital de Pregão Eletrônico n.º 025/2021, cujo objeto é a AQUISIÇÃO DE RELÓGIO ELETRÔNICO DE PONTO BIOMÉTRICO”.

Não há de se questionar que o cumprimento das regras estabelecidas no edital, é dever supremo da Administração Pública como também do licitante que participa, até porque a regra do instrumento convocatório está amparado no artigo 3.º da Lei n° 8.666/93, elencadas abaixo:

“Art. 3°. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

 

Tal exigencia vai contra o Art. 3 da lei Federal 8666/1993 vejamos;

“Art. 3^o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 

§ 1^o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5^o a 12 deste artigo e no art. 3^o da Lei n^o 8.248, de 23 de outubro de 1991;

 

Ainda nos socorrendo a Marçal Justen Filho, o ilustre escritor assim consigna:

“São vedadas discriminações diretamente fundadas na nacionalidade ou no domicilio do licitante. Mas também é proibida a discriminação indireta, envolvendo, por exemplo, a moeda, o local ou as condições de pagamento. Não se admite que o edital estabeleça uma exigência que somente possa ser atendida por um nacional ou que imponha regras que onerem de tal modo o estrangeiro que equivalham a inviabilizar a vitória de sua proposta. ”

 

Confira abaixo algumas passagens da Lei de Licitações que tratam da vedação à indicação de marca como regra geral:

Art. 7º, §5º:  É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

 

Art. 15, §7º: Nas compras deverão ser observadas, ainda: I – a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;

 

No mesmo sentido, a jurisprudência do TCU é firme em indicar a necessidade de o gestor indicar as razões que motivam a decisão de restringir a disputa a determinadas marcas:

A indicação de marca no edital deve estar amparada em razões de ordem técnica, de forma motivada e documentada, que demonstrem ser aquela marca específica a única capaz de satisfazer o interesse público.  (Acórdão 113/16 – Plenário).

É possível indicar a marca do produto no edital de licitação desde que a Administração demonstre, de forma efetiva, que pretende dar continuidade à utilização de determinada marca, utilizar marca mais conveniente ou padronizar marca ou tipo de serviço público. Consulta n. 455.236 (03/12/1997); Denúncias n. 747.505 (05/08/2008) e n. 719.754 (03/04/2007); Representação n. 685.828 (04/03/2008).

 

Verifica-se, nessa senda, que há possibilidade de se restringir a marca em licitação. Contudo, deve a diferença constar na lei, de modo que sua constitucionalidade estará atrelada a justificativa de que a discriminação tenha relação com os fins e valores que se pretende alcançar com o certame.

Como se sabe, todo o Ato Administrativo deve ter justificativa e o dever legal de justificar o ato administrativo está no art. 3º, I da Lei nº 10.520/2002, segundo o qual “a Autoridade Competente justificará a necessidade de contratação...”. Alpem disso, confira-se este Acórdão do tribunal de contas da União:

 

A Administração deve fundamentar tecnicamente quaisquer exigências de especificações ou condições com potencial de restringir o universo de competidores, assim, evitar o detalhamento excessivo do objeto, de modo a não direcionar a licitação. Acórdão nº 2.407/2006 – plenário, denúncia, Rel. Min. Benjamim Zymler, 06.12.2006.

 

Não há justificativa no Termo de referência para a exigência impugnada, motivo pelo qual são fundamentas e o Ato Administrativo é nulo no ponto, por vício de forma (falta de justificativa).

Neste sentido, a legislação de regência é clara e não permite outra providência se não a revogação da exigência que limitam a competição no certame, e por serem ilegais, aplica-se a Súmula 473, do Supremo Tribunal Federal – STF.

 

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

 

A indicação de marca também foi analisada nos autos de n. 685.828 (Representação), da relatoria do conselheiro Antônio Carlos Andrada, apreciada na Sessão da Segunda Câmara de 04/03/2008, que decidiu in litteris:

 

 [...] Quanto à exigência da marca do processador no edital, conforme se depreende da análise do órgão técnico, a fls. 200-207, não se configura irregularidade nesta escolha, pois foram apresentadas as justificativas técnicas que demonstraram que a marca indicada apresentava o melhor desempenho, em consonância ao disposto no art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/93.

 

Diante do exposto anteriormente a Administração publica pode usufruir da indicação da marca dos itens a serem adquiridos, contudo para que tal exigência seja aceita deve se haver um estudo preliminar a fim de comprovar os beneficios que aquela determinada marca trará a administração pública.

A secretaria solicitante deveria ter juntado aos autos do processo documentos comprovando o por que a escolha da marca CONTROL ID. Caso seja do interesse da administração a utilização destá marca, deverá ser descrita o motivo e não por mera padronização.

Nos procedimentos licitatórios é vedada a realização disputa cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável. A Lei n° 8.666/93 é incisiva ao determinar que não deverão ser impostas restrições ao caráter competitivo da licitação não decorrentes de justificativa suficiente para tanto, trazendo proibição expressa à indicação de marca (Lei n. 8.666/93, art. 7°, § 5°). Segundo o TCU, a “vedação imposta por esse dispositivo  é um dos mecanismos utilizados pelo legislador no sentido de conferir efetividade aos princípios informativos da licitação, entre esses o da livre concorrência, o do julgamento objetivo e o da igualdade entre os licitantes”(Acórdão 1553/2008 – Plenário.)

A positivada vedação à indicação de marca como critério de afastamento de outras, contudo, não afasta por completo a indicação de marca como mera referência em editais. Em recentíssimo julgado, ocorrido em 27 de janeiro de 2016, o TCU reconheceu ser permitida menção a marca de referência no edital, como forma ou parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto, caso em que se deve necessariamente acrescentar expressões do tipo “ou equivalente”, “ou similar”, “ou de melhor qualidade”, podendo a Administração exigir que a empresa participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatíveis com a marca de referência mencionada. (TCU, Acórdão 113/2016, Plenário).

Os requisitos para tal possibilidade, conforme o referido julgado, são:

(i) a indicação deve ser mera referência, não se tolerando qualquer conduta tendente a vedar a participação de outras marcas;

(ii) observância ao princípio da impessoalidade, de modo que a indicação seja amparada em razões de ordem técnica;

(iii) apresentação da devida motivação (documentada), demonstrando que somente a adoção daquela marca específica pode satisfazer o interesse da Administração;

(iv) acrescentar ao edital expressões do tipo “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”;

(v) permitir que, caso exista dúvida quanto à equivalência, o participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatíveis com a marca de referência mencionada.

Presentes tais pressupostos, possível indicação de marca como mera referência. Ainda que não conste do referido julgado expressamente como requisito, a indicação deverá prioritariamente recair sobre marcas e tecnologias consolidadas no mercado, cujas características sejam imprescindíveis para satisfação do interesse público.

Por fim, não obstante seja factível o emprego de tal descrição, importante destacar que indicação deve ser feita apenas em situações excepcionais – e com a apresentação da devida motivação –, pois poderá implicar em vantagem ao licitante detentor da marca descrita (que não precisará se preocupar em comprovar a exigida equivalência ou superioridade).

II     – DA CONCLUSÃO

Após análise, e com base na fundamentação supra, decido conhecer e, no mérito, DEFERIR a impugnação em epígrafe interposta pela empresa GOODS SERVICE COMERCIO E SERVIÇOS LTDA, incrista no CNPJ/MF sob o nº 35.277.102/0001-33, enviando os Atos ao setor responsável pela emissão do termo de referência para que seja feitas as alterações necessárias, para a continuidade do processo, caso a secretaria solicitante ache necessária a aquisição através de marca específica que deixe claro nos autos do processo a razoabilidade da necessidade de tal marca, caso não se justifique a secretaria deverá mudar a descrição do item para que não se prejudique a competitividade e que fornecedores de marcas distintas a essa possa participar.

Caso a empresa ora recorrente se sinta prejudicada poderá solicitar cópia do processo via requerimento afim de facilita os envios as instâncias superiores.

 

Jardim do Seridó/RN, em 14 de abril de 2021.

 

 

 

Jaelyson Max Pereira de Medeiros

Pregoeiro Municipal